명확성의 원칙
만약 형법법규가 불명확하여 무엇이 범죄인지를 일반국민이나 법관이 잘 알수 없다면 형법권의 자의적인 행사를 방지하고
국민의 자유와 인권을 보장한다는 죄형법정주의에 반하게 된다.
그리하여 최근에 와서 형벌법규는 명확하여야 하며 불명확한 형법법규는 헌법에 위반한것으로서
무효라는 주장도 대두되고 있다.
이러한 명확성의 원칙은 구성요건의 명확성뿐만 아니라 그 가벌성의 정도까지 요구된다.
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙이란 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 있도록 규정하여야 한다는 원칙으로, 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다.
규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과
예측가능성은 확보 될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다.
그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고
개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며
각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.
일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이
더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이
적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다.
이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로
어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하다고 할 수 밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과
타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다.
<판례>
"예시적 입법형식에 있어서 일반조항 규정이 지나치게 포괄적이어서 법관의 재량이 광범위하게 인정되어 자의적인 해석을
통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면, 이는 명확성의 원칙에 어긋나므로 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에
위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라,
그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다."
(헌재 2009. 3. 26, 2007 헌바 72)
"예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여
그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성원칙에
위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐
아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다."
(헌재 2011. 3. 31, 2008 헌가 21)
<명확성의 원칙에 위배되는 판례 - 처벌X>
외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 (나)목 소정의 '도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은
이를 한정할 합리적인 기준이 없다면 형벌법규의 구성요건요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다.
그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을
찾기 어려우므로 죄형법정주의가 요구하는 형법법규의 명확성의 원칙에 반한다.
(대판 1998.6.18 97도2231 전원합의체판결)
화물자동차로 형식승인을 받고 등록된 밴형 자동차를 구)자동차관리법시행규칙에서 정한 승용 또는 승합자동차에
해당한다고 보는 것은 죄형법정주의에 반한다. -> 승용 또는 승합자동차에 해당하지 않는다.
(대판 2004.11.18, 2004도1228, 전원합의체판결)
전기통신기본법 제47조1항은 '공익의 해할 목적'의 허위의 통신을 금지하는바, ... 어떠한 표현행위가 '공익'을 해하는
것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며,
이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로
확정될 수 있다고 보기 어렵다. ... 결국,이 사건 법률조항은 수범자인 국민에게 대하여 일반적으로 허용되는
'허위의 통신' 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는
명확성의 요청 및 죄형법정주위의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.
(헌결 2010.12.28, 2008헌바157)
전기통신사업법 제53조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는
통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있는바, ... '공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 '이라는
불온통신의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다. ... '공공의 안녕질서', '미풍양속'은 매우 추상적인 개념이어서
어떠한 표현행위가 과연 '공공의 안녕질서'나 '미풍양속'을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관,
윤리관에 따라 크게 달리질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다.
또한 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 왜냐하면 위에서 본 바와 같이 '공공의안녕질서'나 '미풍양속'의 개념은
대단히 추상적이고 불명확하여 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여 질지
그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을
제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못하기 때문이다.
(헌결 2002.6.27, 99헌마480, 전원재판부)
[1] ... '저속'은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영억 안에 있다.
[2] ... 이 사건 법률조항의 '음란' 개념은 그것이 애매모하하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
반면 '음란'의 개념과는 달리 '저속'의 개념은 그 적용범위가 매우 광범위할 뿐만 아니라 법관의 보충적인 해석에 의한다
하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 이 '저속'의 개념에는 출판사등록이 취소되는
성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있기 때문에
출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있어
명확성의 원칙 및 과도한 광범위의 원칙에 반한다.
(헌결 1998.4.30, 95헌가16)
미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는
잔인한만화(불량만화)의 반포 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 미성년자보호법 조항과 ...
구 아동 복지법 제18조 11호에서는 '아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서 등의 제작행위'를 금지하고 이를 위반한
경우에 처벌하는 규정을 두고 있는바 , 위 표현은 법관의 보충적인 해석을 통해서도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고
막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된
명확성의 원칙에 위배된다.
다만,'음란성'은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있다.
(헌재결 2002.2.28, 99헌가8)
기타 명확성의 원칙에 위배되는 판례
- 집시법상의 현저희 불안을 야기하는 집회, 시위
- 최고사형 - 구 국가보안법 (오답 - 적성성의 원칙에 반한다.)
- 합리적 범위안
- 이 법과 이 법에 의한 명령
- 기부 받은 자는 제외한다. - 공직선거법
- ‘합리적 범위안’ - 가정의례 참뜻
- 사회적 불안
- 특가법의 정부관리 업체 (위임도)
- 공중도덕상 유해한 업무
- 부정선거관련자처벌법에서 예비, 음모를 처벌한다고 규정하고, 형을 규정하지 않은 경우
- 절대적 부정기형
<명확성의 원칙에 위배되지 않는 판례 - 처벌 O >
청소년보호법 제26조의 2 제 8호 소정의 "풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"의 의미는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여
그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라할 것이어서, 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니하여
실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다. -> 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
(대판 2003.12.26, 2003도 5980)
예비군 훈련 소집 통지서를 수령할 의무가 있는 자가 그 수령을 거부한 때 처벌하도록 규정하면서 수령의무자의 범위에
관하여 아무런 정의를 하지 아니하고 있는 향토예비군설치법 제15조 제9항 후문이 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자'의 범위를 별도로 정하지 않은 경우는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
(헌결 2003.3.27, 2002헌바35 ; 대판 2003.4.25, 2002도1722; 대판 2005.4.15, 2004도 7977)
형사소송법 제307조(사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.), 제308조(증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.)에
규정된 '증거' 또는 '자유심증'이라는 용어는 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
(대결 2006.5.26, 2006초기92)
명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될
가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(대결 2008.12.23, 2008초기264 ; 헌결 2005.12.22, 2004헌바45)
일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은
불가피하고, 형법 제243조 제244조에서 규정하는 '음란'은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구서요건 요소이고,
'음란'이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에
반하는 것으로 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에, 형법 제243조와 제244조의 규정이
죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수없다.
-소설 '즐거운 사라'가 음란한 문서로서 형법 제243조(음화반포죄)에 해당한다고 한 판례 -
(대판 1995.6.16, 94도 2413)
건설산업기본법 제38조의 2의 '이해관계인'이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 이러한 의미를 가진
'이해관계인' 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(대판 2009.9.24, 2007도 6185)
이 사건 법률조항의 범죄구성요건사실인 '추행'은 '군이라는 공동사회의 건저한 생활과 군기'라는 보호법익을 침해하는
동시에 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 수 있는 행위이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있으며, 법률적용자가
이 사건 법률조항중 '기타 추행' 부분을 자의적으로 확대하여 해석할 염려가 없기 때문에,
형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. "계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에
처한다."라고 규정한 군형법 제92조 가 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
(헌결 2002.6.27,2001헌바70)
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 '활동'의 개념이 다소 추상적이고
포괄적인 측면이 있지만, ... 어떠한 행위가 위 '활동'에 해당할 수 있는지는 구체적인 사건에 있어서 위 규정의 입법취지 및
처벌의 정도 등을 고려한 법관의 합리적인 해석과 조리에 의하여 보충될 수 있는 점 등을 종합적으로 판단하면,
이 사건 법률조항 중 '활동' 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(대판 2008.5.29, 2008도 1857)
식품위생법에 의한 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전이 규정하고 있는 '일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상
식용으로 하지 아니하는 것'.'식품원료로서 안정성 및 건전성이 입증되지 아니한 것'의 개념이 다소 불명확하다고
보여지나, 일반인들이 식용으로 하는 것과 식용으로 하지 아니하는 것은 너무 다양하여 일일이 나열할 수 없고, ...
위 규정이 추상적이고 규범적인 개념을 사용한 것은 불가피하다 할 것이고, 또한 위 규정의 개념은 구 식품위생법의
입법목적과 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인
해석에 의하여 판단할 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로
명확성을 결한것이라고 할 수 없다. 동 사건은 칡냉면 가루를 제조하면서 칡가루 대신
보리숯가루를 혼입한 행위에 대해 식품위생법 위반으로 처벌한 사안이다.
(대판 2000.10.27,2000도4187)
수질환경보전법 시행규칙 제3조 [별표2]는 형벌조항인 수질환경보전법 제56조 1호의 구성요건 중 한 요소인
특정수질유해물질 중의 한 종류로서 법관의 보충적 해석도 거의 필요가 없는 서술적 개념인 '구리(동) 및 그 화합물'을
규정하고 있는바, 위 규정 내용 자체는 사물의 변별능령을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게
파악할 수 있는 것이어서 어떤 물질이 '구리(동) 및 그화합물'에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자의 자의적 집행 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로, 이를 두고 죄형법정주의가
요구하는 명확성의 원칙에 반하는 규정이라고 볼 수 없다.
(대판 2005.1.28,2002도6931)
정당방위 규정은 법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을
조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서
범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로, 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도
죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙이 적용된다. (정당방위 요건인 상당한 이유라는 부분)
(헌결 2001.6.28,99헌바31 전원재판부)
기타 명확성의 원칙에 위배되지 않는 판례
- 식품위생법 상의 식품원료
- 수산업법상의 어구의 선택, 사용에 제한
- 유사석유제품
- 앞지르기 금지장소에서 도로의 구부러진 곳
- 공직선거법상의 간판 등의 시설물 설치금지 규정
- 상대적 부정기형
- 유해화학물질의 섭취 또는 흡입
- 청소년의 이성혼숙을 남년 중 일방만 청소년이면 충분하다고 해석하는 경우
- 대기환경보전법상의 소량의 의미
- 국가기밀
- 신탁재산을 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위
- 등록절차를 거치지 않은 자동차 수출행위 - 관세법, 대외무역법
- 구 신용협동조합법 제96조 제1항 제1호, 구 정치자금법에서의 이 법과 이 법에 의한 명령
- 관세법 제270조 제3항 - 법령에 의하여
- 변호사법 교제
- 최대소각용량
- 간여 - 노동조합법
- 위반행위로 얻은 이익 - 증권거래법
- 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급 - 구 외국환관리법
- 예술상 가치가 큰 것, 이에 준하는 고고자료
- 주택관리사 자격 없는 자가 수행하는 관리업무 - 주택건설촉진법
- 불건전 전화 서비스 등
- 사기죄의 기망
- 부당이득죄
- 뇌물죄 적용시 지방공사, 공단 임직원을 공무원의제하는 지방공기업법