운동과 건강 그리고 세상사는 이야기

Q) 회사가 다음 같은 지급기준으로 급여를 산정하는데 이럴 경우 통상임금에 포함되는 항목은 무엇인가요?

본봉 : 매월 지급

정액급식비 : 매월 정액 지급

가족수당 : 해당자는 매월지급

직급보조비 :지급표에 의헤 매월 정액 지급

학사지도비 : 매월 정액 지급

시간외수당 : 시간외근무여부와 상관없이 산출법에 의해 매월 지급

정근수당 : 본봉의 50%로 1월 7월 2회 지급

정근수당가산금 : 지급표에 의헤 매월 정액 지급

명절휴가비 : 본봉의 60%로 설, 추석 2회 지급

행정수당 ; 지급표에 의헤 매월 정액 지급

보직수당 : 직책에 따라 매월정액지급

연차보상비 : 기준에 의해 미사용분 최대 7일 보상 

A) 통상임금에 산입 되는 임금의 범위는 근로기준법 시행령 제6조 제1항을 근거로 관련 판례가

구체적인 판단기준을 제시하고 있습니다.

통상임금은

1) 소정 근로의 대가로

2) 일정한 주기에 따라 정기적으로(정기성),

3) 모든 근로자 또는 일정한 조건, 기준을 갖춘 근로자에게(일률성),

4) 업적이나 성과 기타 추가적인 어떤 조건에 관계없이 사전에 이미 지급이 확정된 것(고정성)이어야 합니다.

따라서, 구체적인 사례에서 통상임금을 판단하려면 수당의 명칭은 중요하지 않으며

근로계약이나 취업규칙 등에서 정한 수당의 지급 요건, 계산방법, 지급 관행 등에 대하여 살펴봐야 합니다.

질의하신 내용만으로 통상임금에 해당되는지 여부를 명확하게 판단하기는 어렵습니다만,

말씀해주신 내용만을 토대로 보자면 다음과 같습니다.

1. 본봉, 정액급식비, 학사지도비, 직급보조비, 정근수당가산금, 행정수당, 보직수당 

정기적으로 일정금액을 지급하는 것이 정해져 있고 별도로 추가적인 기준을 충족하지 않아도 된다면

통상임금으로 인정될 수 있습니다.

2. 가족수당

① 실제 부양가족이 있는 근로자에게만 지급된다면

근로와 관계없는 기준으로 지급되는 금원으로 보기에 통상임금이 아닙니다.

② 그렇지 않고, 실제 부양가족 수와 관계없이 모든 근로자에게 지급되는 것이라면 통상임금에 속합니다.

③ 실제 부양가족이 있는지 여부와 상관없이 일정금액을 가족수당이라는 이름으로 모든 근로자에게 지급하면서,

실제 부양가족의 수에 따라 수당을 추가로 지급하는 경우 기본적인 일정 금액 부분까지만 통상임금에 속합니다.

3. 시간외수당

원칙은 통상임금에 속하지 않습니다만, 본 사안의 경우 시간외근무 여부와 관계 없이 지급되기에

구체적인 산출법을 검토해야 통상임금에 해당하는지 알 수 있습니다.

4. 정근수당

출근율을 몇 퍼센트 이상 달성해야 지급한다는 조건이 있다면 고정성이 없는 임금이기에 통상임금이 아닙니다.

만약, 출근율 달성 조건 없이 고정액이 지급되는 금액이라면 통상임금으로 볼 수 있고

본봉의 100%(50%+50%) 중 1/12만큼 월 통상임금에 반영할 수 있습니다.

5. 명절휴가비

지급시점에 재직 중인 근로자만 지급받는 금품이라면 통상임금에 해당하지 않습니다.

다만, 지급시점이 되기 전에 퇴직할 시 근무일수에 비례하여 지급된다면 통상임금에 해당됩니다.

이 경우에도 본봉의 120%(60%+60%) 중 1/12만큼 월 통상임금에 반영할 수 있습니다.

6. 연차보상비

사전에 확정된 금액이 아니고 연차휴가 미사용에 따른 보상금이기에 통상임금으로 볼 수 없습니다.

Q) 2002년에 중소기업에 '계약서상 도급업무'라고 하는 품질관리원으로 취직해서 일하고 있습니다. 

2009년쯤 주휴수당과 퇴직금 문제로 회사에서 품질관리원들 모두에게 사업자 등록증을 만들어줬습니다.

사업의 종류는 (업태: 서비스업, 종목: 소사장제) 라고 적혀 있고,

사업자이기 때문에 주휴수당과 퇴직금은 지급할 필요가 없다고 하여 지금까지도 최저시급만으로 급여를 받고 있습니다.

퇴사를 하게 될 경우에 주휴수당은 아니더라도 퇴직금을 받을 수 있을까요?

A)

말씀하신 주휴수당과 퇴직금은 근로기준법상 근로자에게만 해당되는 권리입니다.
회사는 이러한 노동법상 의무를 회피하기 위해 도급제사원 혹은 소사장 제도를 만들어 둔 것으로 보입니다.

그러나 소사장이라고 해서 무조건 근로자성이 부정되는 것이 아닙니다.

형식은 도급제사원(소사장)이지만 실제로 일하는 내용이 근로자에 해당된다면

근로기준법상 근로자에 해당되어 주휴수당, 퇴직금, 연차수당, 시간외수당 등

근로기준법상의 모든 권리를 주장할 수 있습니다.

소사장이 근로기준법상 근로자에 해당되는지에 대한 판단은

일률적으로 할 수 없고 실제 근로관계의 내용을 살펴보아야 합니다.

이때 주로 살펴보는 것은

- 업무 내용을 사용자가 정하고

- 취업규칙이나 회사규정의 적용을 받는지

- 업무에 있어 사용자가 지휘 감독을 어느 정도로 하는지

- 사용자가 근무시간과 장소를 정하고 근로자(소사장)가 이에 구속을 받는지

- 근로자가 업무에 필요한 비품이나 작업도구 등을 스스로 소유하고 준비해야 하는지

- 내가 맡은 일을 다른 사람에게 대신 시킬 자유가 있는지

- 근로자 스스로 이윤을 창출하고 손해를 감수하는 책임을 지고 있는지

- 기본급이나 고정급이 정해져있는지

- 소사장이 된 계기가 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지

아니면 그 의사에 반하여 회사에 의해 강제적․형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 

- 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며

같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 등입니다.

위와 같은 내용을 살펴서 소사장이 근로자로 볼 수 있을 정도로

사용자와 종속적 관계에 있다고 판단되면 근로기준법상 근로자에 해당됩니다.

본인이 근로자라고 판단되신다면 위의 여러 판단지표 중 근로자로 인정될 수 있을만한 지표에 대하여

사실관계나 증거자료 등을 준비해 두시기 바랍니다.

퇴사 후 퇴직금과 주휴수당 등에 대한 지급을 요구하면서 노동청에 임금체불 진정을 제기할 수 있고,

이 과정에서 근로감독관이 근로자인지 아닌지 여부를 판단하여 임금 체불 여부를 판단하게 됩니다.

지금 회사에서 밀린 월급 7월치와 약 8년간의 퇴직금이 합쳐서 4000만원 가량합니다.

현재 회사 재정상태가 어려워서 많은 사원들이 퇴사했거나 많은수가 퇴사 예정입니다.

퇴사 예정자 중엔 민사소송을 하거나

소액체당금을 최대 1000원까지 받고 나머지 금액은 회사와 좋게 협의 할 예정이라고 합니다. 

저 같은 경우에는 워낙 고액이라 소액체당금 천만원만 받고 나머지는 못받을까봐 걱정입니다.

소액체당금 협의할때 보통 형사처벌을 원치않는다에 협의 한다는데 

그러면 회사는 소액체당금만 받고 약속을 잘 이행하지 않는 경우

형사처벌권이 없어진 개인은 추후에 어찌해 볼 여력이 없어지는 건 아닌지 우려가 됩니다.

당장에 회사가 없어지거나 하지는 않을거같습니다.

투자 받을 돈들이 있어서 계속 유지는 될거 같으나 경제적으로는 당분간 어려울거 같습니다.

회사의 사정을 마냥 기다릴순 없는데, 이럴때 어떻게 해야 하나요?

A1) 소액체당금 - 국가가 체불임금을 대신 지급해주는 경우

체불임금을 국가가 대신 지급해주는 경우는

1) 사업장이 계속해서 운영 중이고 법원으로부터 체불임금 등에 대한 확정판결이 있는 경우

2) 체불임금 등이 확인되고 사업장에 관하여 도산 등 사실인정이 된 경우 

1000만원 한도 내에서 근로복지공단에서 지급해 주는 제도입니다.

한편, 소액체당금의 경우 우선 고용노동청의 조사 결과에 따라 확인된 체불임금액에 대하여

법원의 확정판결에 따라 국가가 지급하는 것으로서,

이를 처리하는 과정에서 사용자에 대하여 형사처벌을 원치않는다는 의사가 반드시 필요한 것은 아닙니다.

즉, 소액체당금 신청을 위한 절차를 진행하고 있더라도 체불사업주에 대한 형사처벌 절차는 별개로 진행될 수 있습니다.

다만 진정인이 체불사업주에 대한 형사처벌을 원치 않는다는 의사를 진정과정에서 표시한 경우에는

더 이상 사업주의 처벌을 위한 절차는 진행되지 않으므로

추후 사업주가 자발적으로 체불임금 청산을 할 가능성도 닫아버리게 되는 것이어서 이를 주의할 필요가 있겠습니다.

A2) 근로자가 직접 청구하는 경우

근로자가 직접 체불임금 등을 청구하는 방법으로는 고용노동청에 진정을 제기하는 방법,

법원에 별도로 민사소송을 제기하는 방법이 있는데,

고용노동청은 행정기관이라는 한계 때문에 사용자로 하여금 체불임금을 청산하도록 강제할 수 있는 권한은 없고

다만 사업주를 상대로 체불임금 지급지시를 하거나 처벌을 위한 수사를 할 수 있을 뿐입니다.

이에 따라 사업주로 하여금 체불임금을 전액 지급하도록 직접 강제할 수 있는 절차는

법원을 통한 민사소송 절차가 유일합니다.

법원의 확정 판결이 있는 경우에는 사업주의 재산에 대하여 압류, 경매 등

강제집행 절차를 통해 체불임금 등을 보전받을 수 있기 때문입니다.

체불임금 등에 대한 민사소송은 근로자가 직접 또는 변호사를 선임하여 진행할 수 있고,

고용노동청으로부터 체불임금 등 확인서를 받은 경우에는

법률구조공단에 신청하여 무료 법률구조 서비스를 받을 수도 있습니다.

A3) 근로자는 어떤 선택을 해야 할까?

사업주에게 재산이 있는 경우

(법인인 경우에는 법인 명의 재산으로 한정, 개인사업주인 경우에는 해당 개인 명의의 재산으로 한정)에는

시간이 다소 오래 걸릴 수는 있겠으나 법률구조공단을 통해 소송을 제기한 이후 판결이 확정되면

곧바로 소액체당금을 신청하고 나머지 금액에 대해서는

사업주의 재산에 대해 법원의 압류, 경매 등 강제집행 결정에 따라

보전을 도모하는 방법도 생각해 볼 필요가 있어 보입니다.

이 과정에서 사용자에 대한 형사처벌의사가 있는지 여부는 본인의 의사에 따를 일이지만

사용자가 스스로 체불임금을 청산할 유인을 갖게 하기 위해서는

‘처벌을 원치 않는다’는 의사표시는 신중히 하셔야 할 것으로 보입니다.

Q) 2018년11월30일 ~ 2019년12월10일까지 영업직으로 일하고 있었던 사람입니다.

저희는 10일이 월급날인데 제가 10일날 나오게 되면서 월급을 받지 못했습니다.(저빼고 다 입금이 들어왔더군요)

연차는 지금까지 5개정도 사용하였으며, 영업직이다보니 기본급보다 인센티브가 클때도 있습니다.

하지만 회사에서 계산해서 보내준 급여명세서(12월1일부터 12월10일까지)는

인센티브가 하나도 없이 오직 기본급으로 나와 있습니다.

회사는 퇴직금 산정 역시 인센티브가 들어가지 않는다고 해서 이유를 물으니

'근로계약서상에 인센티브를 준다라는 말이 없고,여태 줬던건 회사의 호의였다.

그리고 퇴사자들에게 원래 인센티브를 안준다' 라고 하더군요.

급여가 밀렸으니 진정은 넣으니

조사관은 '급여는 인센티브 다 포함해서 받고, 퇴직금만 인센티브 없이 받으세요' 라고 협의를 보라고 하셨습니다.

제가 전부 받아야할 돈인데, 협의를 봐야하는 부분인가요? 

A1) 인센티브가 임금에 해당하는지 여부

우리 법원은 인센티브가 임금으로서 퇴직금 산정의 기초가 되는지 여부에 대하여

“회사가 인센티브(성과급) 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과

지급시기에 따라 인센티브(성과급)를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서

영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어

인센티브(성과급)는 근로의 대가로서 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다.”

고 하여 인센티브가 근로기준법상 임금에 해당할 수 있다고 본 바 있습니다(대법 2011.7.14. 선고 2011다23149 판결).

위 판례에 따라 인센티브가 임금에 해당하기 위해서는

1) 인센티브 지급 기준에 관한 규정이 있거나,

2) 지급 규정이 없더라도 정해진 지급기준과 지급시기에 따라 지급되고,

3) 근로의 대가로서 지급된 것이어야 합니다.

질의하신 사례에서는 인센티브 지급기준과 시기에 관하여 명시된 규정은 없는 것으로 보입니다만,

인센티브가 근로계약상 본래 업무 수행에 대한 대가로서 지급된 것인 점,

매월 10일 소정의 기준에 따라 인센티브가 지급되어 온 것으로 보이는 점을 고려하면

영업 인센티브는 미지급 임금으로서도 지급받아야 하고,

동시에 퇴직금을 산정함에 있어서도 임금에 포함해야 할 것으로 보입니다.

A2) 근로감독관의 합의 제안에 따를 것인지

원칙적으로 근로감독관의 합의 제안에 따를 것인지 여부는 본인의 의사로 결정하는 것이 맞습니다.

근로감독관이 제시한 합의 조건은 분쟁의 상황에서 본인의 이익을 포기하는 것을 포함하는 것이기 때문에

무엇보다 본인의 의사에 따라 합의 여부를 결정해야 하겠습니다.

Q. 2018.03.입사~2019.12.31 날짜로 퇴사하였습니다. 대략 1년 9개월 정도 다녔습니다. 

퇴직금 정산시 연장근로 수당을 포함한 지급총액을 기준으로 퇴직금을 계산하는것이 맞지 않나요? 

이 기준으로 하면 예상 퇴직금이 500만원 정도로 계산되는데, 들어온 퇴직금은 385만원 가량이 들어왔습니다. 

12월 달 급여 내역입니다.

퇴사 이후 14일이 아닌 23일(주말포함)이 지난 다음 지급을 받은 경우 이자는 얼마나 추가로 받을 수 있나요?

그리고 12월 31일 퇴사시 15개의 연차(2020년)가 추가로 생긴다고 하여

퇴직금에는 변동사항이없이 연차만 받지 않는 조건으로

30일 퇴사한것으로 사인을 해달라고 부탁하여 거절할 수 없어 사인을 해주었습니다.

이런 경우 문제가 되지 않나요? 그날 근로한 증거가 있다면 당시 사인한 사항을 무효화 하고 보상받을 수 있을까요?

A1) 퇴직금 계산 시 연차수당 산정방식

이미 알고 계신 것으로 보입니다만 퇴직금 계산할 때에는 평균임금을 산정하여 구하게 되는데,

평균임금을 산정함에 있어서 연차수당(작년 휴가를 모두 사용하지 않은 당해 받은 연차수당)은 포함됩니다.

다만 연차수당을 평균임금에 포함할 때 전체 금액을 모두 더하여 3개월의 일수를 나누는 것이 아니라

1년치 연차수당 중 3개월 치만 계산하여 포함시켜야 합니다.

즉 1년치 연차수당 * 3/12 이렇게 계산한 값만 포함되게 됩니다.

반면 퇴직금과 달리 연차수당은 통상임금을 기준으로 하기 때문에 기본급과 식대만 포함한 금액을 209로 나눈

통상시급*8시간*미사용연차개수 이렇게 계산해야합니다.

올려주신 임금명세서를 볼 때 사실 통상임금과 평균임금이 차이는 나지 않을 것 같은데

알려드린 방법으로 다시 계산해보시기 바랍니다.

그럼에도 불구하고 금액이 맞지 않다면 사업장 관할 하고 있는 노동청에 임금체불로 신고하실 수 있습니다.

2. 퇴직 후 14일 이내에 임금을 정산하지 않을 경우

근로기준법 제37조는 임금 지급사유가 발생한 이후 14일 이내에 정산하지 않을 시

그 다음날 부터 20%의 지연이자를 부여할 수 있도록 규정하고 있습니다.

다만 지연이자의 경우 민사소송을 제기할 경우에만 인정되고

노동청에 임금체불 진정을 제기할 단계에서는 인정되지 않으니 이 부분은 유의하시기 바랍니다.

3. 퇴사일에 대해 다툼이 있을 경우

사직서에 기재한 퇴사일과 실제 퇴사일이 다를 경우 당연히 실제 퇴사일을 기준으로 퇴직금 등을 산정해야 합니다.

만약 질의하신 분께서 31일 까지 근무했음에도 1일 치 임금을 지급하지 않고

퇴사일을 30일로 하기로 했다고 하더라도 이는 법을 위반하는 합의이기 때문에 이는 그 자체로 효력은 없습니다.

다만 질의하신 분께서 만약 31일까지 일하려고 했으나 30일까지만 일하고 퇴사일을 합의했다고 한다면

그 자체의 합의는 유효하다고 볼 수 있습니다.

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]권고사직시 연차사용 및 연차수당

2020/03/19 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]위탁법인 변경 / 연차 개정 전후 입사자의 연차와 연차수당

연차휴가란?

근로자가 1년동안 80% 이상 출근하고, 1주 15시간 근무하였을 때 발생하는 휴가입니다.

1년 동안 근무한 결과에 따라 발생되는 휴가로서

사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하며,

최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다.

여기서 출근율 80%란 소정근로일수에 대한 출근일수의 비율을 말하며, 법정휴일은 소정근로일에서 제외됩니다.

출근으로 간주 되는 날은 산재로 휴업, 출산 전,후 휴가, 육아휴직, 연차휴가, 생리휴가, 공민권행사, 예비군훈련 등

지각이나 조퇴는 결근으로 처리 불가이기 때문에 출근으로 인정되며 결근으로 처리하면 위법 입니다.

연차수당이란?

연차휴가라는 법정휴가를 가지 않고 근로를 하여 받는 임금을 말합니다.

연차휴가 자체가 유급이니깐 연차휴가기간에 근로를 하면 이중으로 임금을 받는 셈입니다.

그것이 연차휴가와 연차수당의 본질입니다.

연차휴가권의 발생 일수

연차휴가 : 1년 이상 근로자

기본 연차휴가 + 가산 연차 휴가

월차형 연차휴가 : 1년 미만 근로자

1개월 개근시 1일 유급휴가 (1년 총 11일)

연차휴가 산정기간 

입사일기준, 회계일기준으로 정할 수 있습니다.

하지만 근로자에게 불리할 땐 근로자에게 유리하게 하여야 합니다.

연차휴가의 시기

휴가 시기지정권자는 근로자 본인이 정하며, 단위는 하루 단위로 지정할 수 있습니다. (시간 X)

예) 1월 1일 ~ 1월 3일 => O , 1월 1일 8시 ~ 1월 3일 12시 => X

사업 운영에 지장이 있는 경우는 사용자는 시기 변경 가능하지만, 사용자의 일방적인 사유로 변경 할 수 없습니다.

변경 할 때는 구두로 사용자와 근로자가 협의를 보면 됩니다.

연차휴가권은 지급 받은 날로부터 1년 이내 사용하여야 하며, 사용하지 않으면 소멸됩니다.

연차휴가권이 소멸될 시 연차수당으로 지급 받을 수 있습니다.

연차휴가권은 소정근로일로 휴가일 지정하여야 하며, 휴일을 휴가일로 지정하는 것은 위법입니다.

퇴사 등으로 인해 휴가 가능일이 부족할 경우, 사용자는 휴가시기 변경 하지 못하며,

사용하지 못한 연차휴가는 연차수당으로 지급하여야 합니다.

예) 퇴사 예정일 12월 31일 / 남은 연차휴가권 11일 / 연차휴가청구 12월 20일

이때는 사용자는 근로자가 신청한 연차휴가에 대한 시기를 변경하지 못합니다.

연차휴가 시기의 조정은 사업자의 서류 등의 통보가 아닌 구두로 가능합니다.

유급휴가의 임금 (연차수당)

유급휴가임금은 1일에 대하여 1일분의 통상임금을 지급 하여야 합니다.

회사의 취업규칙이나 단체협약으로 평균임금으로 되어 있는 경우가 아닌 이상 1일분의 통상임금을 지급하여야 합니다.

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차수당 지급시 통상임금과 평균임금 중 기준은?

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]평균임금 계산 방법

월급근로자와 일급근로자의 유급휴가임금

월급근로자의 경우 월급이라는 것 자체가 소정근로일에 모두 출근하기로 했을 때 지급하기로 결정된 급여이기 때문에 소정근로일에 휴가를 사용하면 이미 급여를 지급한 것이기에 별도의 연차휴가수당을 지급하지 않습니다.

일급근로자의 경우 추가적으로 연차수당을 받을 수 있습니다.

휴가 자유이용의 원칙으로 회사에 휴가의 사유, 내용 등 을 보고할 의무 없습니다.

또한 연차휴가를 가지 않고 유상근로 가능도 가능합니다.

연차휴가의 대체 

사용자의 부담 경감, 근로자의 편의도모 -> 근로자대표와 사용자의 서면 합의

연차휴가의 소멸

휴가권 취득일로부터 1년이 경과된 다음날 사용하지 않은 연차는 소멸 됩니다. - 소멸시효 1년,

연차수당의 소멸시효는 3년

하지만 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 연차휴가는 소멸하지 않고 이월이 됩니다. (근로자의 귀책사유 : 소멸)

연차휴가의 사용촉진

소멸 6개월 전 1차 사용 촉진 서면으로 통보하고, 그래도 사용하지 않으면

소멸 전 2개월 전에 날짜를 정하여 서면으로 통보하여야 합니다.

그래도 근로자가 연차휴가를 사용하지 않으면 연차휴가는 소멸됩니다. 이때는 연차수당을 지급받지 않습니다.

2020년 3월 6일 개정된 근로기준법에 따르면

1년미만 근로자의 월차형 연차휴가도 사용촉진이 가능합니다. 

소멸시효 입사 후 1년으로  사용하지 않으면 소멸됩니다.

2020/03/19 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]계약직 연차와 연차수당 연차 공휴일 소모

Q) 저는 편의점에서 근무중인 알바생입니다.

2월 15일부터 현재까지 9개월넘게 근무하였는데

오늘 점장으로부터 경영이 악화되어 가족끼리 운영하고자하니 다음달인 12월까지만 나와달라는 통보를 받았습니다.

근로자에게 특별한 실수나 사유가없다면 퇴직금 회피목적이 인정되어 부당해고 성립한다고 들었습니다.

저같은 경우는 퇴직금이나 부당해고와는 관련이 없는건지 궁금합니다

주 15시간이상 근무하였고 5인미만사업장 입니다.

특별한 결격사유없이 근무열심히하였고 점장이 말한이유는 경영악화였습니다.

30일전에 해고통보하는걸로 보아 해고예상수당은 안줄려고

하는것같아보이고 퇴직금과 부당해고도 성립안되는지 궁금합니다

A) 경영악화에 따른 해고는 이른바 정리해고로서 정리해고가 적법하려면

긴박한 경영상 이유의 존재, 해고회피노력, 사전 협의 등 엄격한 요건을 갖추어야 하므로

그러한 요건을 갖추지 못했다면 부당해고입니다.

다만, 노동법상 부당해고금지제도는 직원 수가 상시 5명 이상인 경우에만 적용됩니다.
5인 미만 사업장이라고 하시니 안타깝지만 법적으로는 구제절차가 사실상 없을 것 같습니다.

퇴직금은 만 1년 근무를 요건으로 하므로 12월 말일자로 퇴직하게 되면 퇴직금 역시 지급요건이 되지 않습니다.

물론 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 해고하는 것이 맞다면

일종의 손해배상청구 형식으로 퇴직금 상당액 등을 청구해보실 수도 있겠지만,

퇴직금 지급 회피 목적이라는 점을 청구인이 입증해야 하고 법적 절차는 법원에 소송을 제기하는 것이

사실상 유일한 절차일 것으로 보여, 결국 상당히 어렵고 쉽지 않은 절차가 될 것 같습니다.

입사일(2019년 9월 30일) 부터 금일(2019년 12월 27일)까지 근무를 하던 도중

금일 업무가 종료되는 시점에 내일부터 나오지 않아도 된다는 당일 해고 통보를 구두로 받았습니다.

이유로는 경력직의 충원으로 인한 신입사원의 필요성을 느끼지 못한다는 이유였습니다.

당시 해고통보에 알겠다는 답변을 드리고 회사 직원들에게 인사를 하면서

제가 수습직원이라는 사실을 알았고 이 때문에 당일 통보가 가능하다고 하였습니다.

하지만 회사에서 근로계약서를 작성하지 않았기에 제가 수습직원이라는

사실을 몰랐고 따로 전달받은 계약서 또한 없습니다.

이에따라 상담이 필요하여 글을 작성하게 되었습니다.

Q1) 당일 해고 통보에 따른 해고예고수당을 신청하고 받을 수 있는지가 궁금합니다.

A1) 근로기준법 제26조에서는 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우에는

해고예고 제도가 적용되지 않는 것으로 규정하고 있습니다.

질의하신 사례에서는 근로기간이 2019.9.30. ~ 2019.12.27.까지로 3개월이 되지 않아서

안타깝지만 해고예고제도가 적용되지 않겠습니다. 따라서 사용자의 해고예고수당 지급의무는 발생하지 않겠습니다.

Q2) 근로계약서 미작성으로 인한 신고가 가능한지가 궁금합니다.

A2) 근로계약서를 작성하지 않은 것은 명백히 위법입니다. 이 부분에 대해서는 고용노동청에 신고가 가능합니다.

Q3) 제가 이전에 근무한 직장 및 현직장의 고용보험가입 일수를 여쭈어 보고 싶습니다.

   고용보험가입 일수가 180일 이상으로 책정된다면 실업급여를 신청 할 수 있는지 궁금합니다.

(18.09.11 ~ 18.10.11 + 19.04.17 ~ 19.06.15 + 19.09.30 ~ 19.12.27)

A3) 고용보험 가입일수는 고용보험 취득일~상실일 기간 중 급여가 지급되는 날수에 따라 산정됩니다.

예를 들어 주5일 사업장이고 일요일이 유급주휴일,

토요일이 무급 휴무일인 사업장이라면 월요일~일요일 재직한 경우 고용보험 가입일수는 6일이 됩니다.

첨부하신 내용을 토대로 고용보험 가입일수를 보려면 무급 휴무일에 관한 정보가 더 필요합니다만,

‘18.9.11.~’19.12.27.까지 고용보험 가입일수를 보면 달력상 일수로 계산하더라도 180일이 되지 않습니다.

따라서 실업급여(구직급여)를 받기 위한 고용보험 가입일수에도 미달하는 것으로 보입니다.

기재하신 바에 따르면 근로계약서도 작성하지 않은 상태에서

일방적으로 수습기간이었다고 사용자가 주장한 것으로 보이는데, 이는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.

5인 이상 사업장이라면 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있고,

이를 통해 원직복직 또는 금전보상을 청구할 수 있으니 참고하시기 바랍니다.

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차수당 지급시 통상임금과 평균임금 중 기준은?

2020/03/23 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차휴가 연차수당 연차사용촉진 이해하기

Q. 최근 회사 사정이 어려워지면서 권고사직 이야기가 들려오고 있습니다.

주변에서 말하기로 권고사직을 받아들이면 연차를 쓰지 못하고 연차 수당 또한 받을 수 없다고 합니다.

A. 사실이 아닙니다!
권고사직과 연차(유급휴가)는 서로 관계없는 별개의 사항입니다.

권고사직을 하더라도 연차를 사용하거나 연차 수당을 받을 수 있습니다.

현행 근로기준법은 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게는 15일의 연차 유급휴가,

근로기간이 1년 미만이거나 1년간 80% 미만 출근한 근로자에게는

1개월 개근 시 1일의 연차 유급휴가를 주도록 하고 있습니다.

회사는 근로자에게 연차 사용을 촉구하고 권장해야 하며,

근로자 또한 적극적으로 연차를 사용하며 미소진 연차 휴가가 없도록 해야 합니다.

권고사직이란 사용자 측에서 근로자에게 퇴직을 권유, 근로자가 이를 받아들여 사직서를 제출하는 것입니다.

퇴사 기한 내 근로자가 연차를 소진하지 못할 경우 근로자에게 미사용 연차 수당을 지급해야 합니다.

권고사직과 연차(유급휴가)는 별개의 사항으로 퇴사 기한 내 연차를 소진할 수 있으며,

소진이 어려울 시 연차 수당으로 받을 수 있습니다.

2020/03/19 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]계약직 연차와 연차수당 연차 공휴일 소모

Q1) 평균임금의 공식적인 계산 방법은 무엇을 근거로 하는 건가요? 회사에서 노무사를 통해 확인 했다는 계산 방식은 

평균임금 산정기간 : 8.15 ~ 11.14(92일)   참고로 퇴사 일자는 11월 15일 입니다.

1일 평균임금 :  (월급여 *   (   17/31 +1 +1 + 14/30   )   )  /  92일    이라고 합니다.

A1)

근로기준법 제2조 제1항 제6호에서는 평균임금을 “이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에

그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액”으로 정의하고 있습니다.

회사측에서는 평균임금의 계산방식으로 <월급여* (17/31+1+1+14/30)/92일>의 방식을 제시하였으나

이 방식은 계산식 내에서 ‘월급여’ 외에는 별도의 임금이 존재하지 않는 경우에만 맞습니다.

예를 들어 평균임금 산정기간인 8.15~11.14. 사이에 지급된 적은 없지만 회사가 지급의무가 있는

상여금이 6월에 지급되었다면 연간 상여금 전액의 3/12만큼은 위 식의 분자에 포함되어야 하니 참고하시기 바랍니다.

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차수당 지급시 통상임금과 평균임금 중 기준은?

2020/03/23 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차휴가 연차수당 연차사용촉진 이해하기