운동과 건강 그리고 세상사는 이야기

퇴사하면서 남은 연차가 13일 인것을 확인 하였습니다.

문제는 해당 연차에 대한 수당 지급의 기준이 이해가 가지 않습니다.

연봉제 회사였고, 별도의 수당에 대한 기준은 없었습니다.

처음에는 회사에서 무조건 월 실질 수령액(공제전)의 1/30 으로 기준을 정하여 지급하였습니다.

이에 대해 이의를 제기 하였더니 회사의 노무사가 답변은,

연차수당의 일 급여는 통상임금이든, 평균임금이든 회사가 임의로 정하여 지급하면 된다. 라고 답변하였습니다.

여기서 통상임금과 평균임금간의 금액차이도 많이 발생하고, 

제가 알아본 바로는 근로 기준법 제 2조 제 2항 등의 내용을 근거로

제2조 제1항 제6호를 기준으로 하는 산출 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다. 입니다.

이 부분에 대해서 궁금한 점을 질문이 하겠습니다.

Q1) 연차수당의 일 급여는 법적 기준으로 통상임금과 평균임금을 선택하는 권한이 회사에 있는건가요?

아니면 보다 큰 금액을 선택하게 되어 있는건가요?

A)

근로기준법 제60조 제5항에서는 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있으므로 사용자는 미사용 연차휴가에 대하여 통상임금과 평균임금 중에서 임의로 정한 기준에 따라 수당을 지급할 수 있습니다.

한편, 근로기준법 제2조 제2항과 관련하여서는 사용자는 근로기준법 제60조 제5항에 따라 통상임금과 평균임금 중에서 임의로 정한 기준에 따라 미사용 연차휴가수당을 지급할 수 있으나, 평균임금을 기준으로 지급하기로 한 경우에는 산출된 평균임금이 일급 통상임금보다 많아야 하고, 일급 통상임금보다 적은 경우에는 일급 통상임금을 평균임금으로 간주한다는 내용으로 이해하면 됩니다.

Q2) 평균임금의 공식적인 계산 방법은 무엇을 근거로 하는 건가요? 회사에서 노무사를 통해 확인 했다는 계산 방식은 

평균임금 산정기간 : 8.15 ~ 11.14(92일)   참고로 퇴사 일자는 11월 15일 입니다.

1일 평균임금 :  (월급여 *   (   17/31 +1 +1 + 14/30   )   )  /  92일    이라고 합니다.

A2)

근로기준법 제2조 제1항 제6호에서는 평균임금을 “이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에

그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액”으로 정의하고 있습니다.

회사측에서는 평균임금의 계산방식으로 <월급여* (17/31+1+1+14/30)/92일>의 방식을 제시하였으나

이 방식은 계산식 내에서 ‘월급여’ 외에는 별도의 임금이 존재하지 않는 경우에만 맞습니다.

예를 들어 평균임금 산정기간인 8.15~11.14. 사이에 지급된 적은 없지만 회사가 지급의무가 있는

상여금이 6월에 지급되었다면 연간 상여금 전액의 3/12만큼은 위 식의 분자에 포함되어야 하니 참고하시기 바랍니다.

근로계약서를 작성하지 않은 상태에서 1월8부터 15일까지 일했습니다.

면접때와는 다른 급여와 업무 문제로 인해 16일 오전 출근은 하지 않고 문자로 정중하게 그만두겠다고 알렸습니다.

일주일분 임금을 받고싶다고 했는데 4대보험 신고가 들어가 있어서  

근로계약서와 사직서가 필요하다고 회사에 와서 쓰고 나가면 주겠다고 합니다.

그리고 일방적 무단퇴사로 회사 업무에 지장을 준 점을 감안해서 주휴수당을 주지 않는다고 합니다.

연봉은 2500만원으로 들어갔는데 수습 80% 적용한 일할 계산으로 임금을 주겠다고 합니다.

여기서 질문이 있습니다.

Q1) 4대보험 신고가 들어가있어서 근로계약서와 사직서 써야 한다는데 꼭 쓰고 퇴사해야하나요? 

A1)

어떤 사유로 어떻게 퇴직을 하였건 일한 기간에 대한 임금은 지급되어야 합니다.

1월 8일부터 15일까지 일하신 기간에 대한 임금을 받으실 수 있습니다.

1주일 중 최소 1일은 법상 주휴일이므로 주휴수당도 당연히 받으실 수 있습니다.

일방적인 무단퇴사라도 주휴수당을 지급하지 않을 수는 없습니다.

사직서는 반드시 문서로 작성하라는 법도 없고,

근로계약서는 입사와 동시에 작성해야 하는 것이 원칙이나 채 10일도 근무하지 않고 퇴직을 했으니

근로계약서를 작성하지 않은 것이 크게 문제될 것도 없어 보입니다.

그런데 이미 4대보험에 가입했다 하더라도 근로계약서와 사직서 작성을 왜 요구하는지 모르겠습니다.

이유는 모르겠으나 일방적으로 무단퇴사하신 것도 맞으니 그런 점을 감안해서

회사가 요청하는 근로계약서와 사직서를 작성해주셔도 좋겠다는 생각은 듭니다.

다만, 근로계약서의 내용이 부당하다면 작성을 거부하실 수도 있고

특히 꼭 회사에 가서 작성해야 하는 것은 아니니 회사에 가는 것 자체가 불편하시면

양식을 보내달라고 하시고 받아서 작성 후 회사로 송부하는 방법도 있습니다.

Q2) 임금은 수습 80%적용한 일할계산으로 해야하나요?

A2)

수습기간 중에 임금을 어떻게 지급하라는 법은 없습니다.

입사 초기에는 수습기간으로 하기로 했고 그 기간에 대해서는 약정한 연봉의 80%를 지급하기로 했으면

그에 따라 일할계산할 수 있겠으나 그런 약정이 없었다면 받기로 한 금액 전액을 일할계산해서 받을 수 있습니다.

Q)

부당해고 심판으로 복직이 확정되어 해고기간 동안의 임금을 전혀 받지 못해서 노동청에 임금체불 진정을 내었습니다.

그러자 감독관이 해고기간 동안의 임금은 근로기준법상 임금이 아닌 손해배상금이라 체불진정을 받지 않았습니다.

또한 만약 퇴직하더라도 퇴직일 이후 14일 이내 금품청산의무와 관련해서도 해당사항이 없어 받아줄 수 없다고 합니다.

그래서 일단 해고기간 동안의 임금이 휴업수당 근거법령과 성격이 비슷하여

휴업수당이 체불 될 경우 체불진정을 받아주므로 이것도 받아주는 것이 맞지 않냐고 문의했고,

해고기간 동안의 임금은 근로기준법2조에서 규정하는 임금을 의미한다는 대법원 판례를 제출한 상태입니다.

감독관은 반복해서 노동부회시를 말하며 본인들이 진행할 수 없다고 해서 받아주지 않는 것으로 종결될 것 같습니다.

이 경우 진정을 포기하고 민사소송을 통해 임금을 지급받는 길 밖에는 없는 것인지

감독관의 주장이 정당한 것이 맞는지 질문드립니다.

A)

1. 해고 기간동안의 임금상당액의 성격과 관련하여서는 법원과 고용노동부 행정해석이 서로 다른 입장입니다.

법원은 부당해고 기간 동안의 임금상당액 을 근로기준법상의 임금으로 보고 있으나 (대법 2010..7.22. 선고 2010두5479 판결), 고용노동부는 민법상의 손해배상금으로 보고 있습니다(실업-68430-183, 1997.7.11.).

근로감독관이 1997년 행정해석 이후에 법원에서 판례가 나왔음에도

왜 행정해석의 입장을 고집하는지 이해하기 어렵습니다.

2. 질의하신 내용과 관련하여서는 다음의 방법을 조심스럽게 제안합니다.

1) 1단계 – 고용노동부에 정식 질의를 합니다. 질의는 인터넷을 통해서도 가능합니다.

내용은 ‘해고기간 동안의 임금에 대해서 판례는 임금으로 보는 입장인데 고용노동부는 어떻게 보는 입장이고,

해고기간 동안의 미지급 임금이 고용노동청 진정 대상이 되는지’로 하시면 될 것으로 보입니다.

이때 유리한 회신이 나오면 현재 담당 근로감독관에게 제출하면 되겠습니다.

2) 1단계를 통해 해결이 되지 않는다면 해고기간 동안의 임금 미지급에 대하여 진정이 아닌 고소를 제기하는 것입니다. 고소가 제기되는 경우 사건의 처리에 대해서 반드시 검사의 지휘를 받아야 하고 검사는 공소를 제기할지 여부를 고려함에 있어 고용노동부 행정해석 보다는 판례를 우선시하여야 하기 때문입니다.

3) 위 1),2)의 방법을 통해서도 해결이 어렵다면 결국 민사소송을 제기하셔야 할 것으로 보입니다.

Q)

독서실 총무로 약 6개월간 근무했습니다

최저임금관련하여 노동청에 진정 중이고 문의드릴 부분은 첨부된 파일에서 보시는 실근로시간과 휴게시간입니다.

근로계약서에서 8시부터 17시까지 9시간 근로 중에서 실근로시간은 2시간이고,

휴게시간은 7시간이라고 설정해놓고 따로 서명을 하였습니다

근로시간과 휴게시간을 몇시부터 몇시라고 명시하지않고 2시간, 7시간으로만 작성을 하여도 법에 위반되지는 않나요?

그리고 저는 휴게시간을 대기시간이라고 주장하는데 독서실 카운터에서 공부는 할수있었지만

카운터 밖으로 자유롭게 나갈수는 없기때문입니다.

제가 가지고 있는 증거는 독서실 단체카톡방에서 회원들이 결제할때마다 결제금액,

기간 등을 올린 내역과 사업주가 근로시간에 SNS로 지시한 내역, 통화한 내역입니다

이런 경우 휴게시간을 대기시간이라고 볼 수는 없나요?

A)

1. 휴게시간을 명시적으로 지정하지 않아도 되는지 질의하셨습니다.

근로계약서에서는 소정근로시간을 명시하도록 되어 있습니다.

이는 근로계약 체결에 앞서 명확한 근로조건을 확인하게 하고,

단시간 노동자의 경우 연장근로발생여부를 명확히 하게 하기 위함입니다.

그런데 위 근로계약서와 같이 소정근로시간을 범위로 정하고 확정하고 있지 않고,

추후 사용자가 일방적으로 조정하는 것은 허용되지 않습니다.

이는 근기법 17조, 기간제법 17조 위반으로 벌금과 과태료처분에 처해질 수 있습니다.

2. 휴게시간이 근로시간인지 여부와 관련하여,

우리 대법원은 근로자가 작업시간 도중에 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도

그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에

놓여있는 시간이라면 이는 당연히 근로시간에 포함시켜야 한다고 하였습니다. (1993.05.27, 대법 92다 24509)

즉, 근로자가 출근하여 근로태세를 갖추고 있을 때에는 설령 근로자가 근로하지 않았다 하더라도

그가 근로하지 아니한 것은 사용자의 귀책사유에 해당하는 것이며 사용자의 처분 하에 있는

노동력을 스스로 사용하지 않은 책임을 사용자가 지도록 하고 있다는 것입니다. (1965.2.4,대법64누162)

또, 대기시간이란 현실적으로 작업은 하고 있지 않지만 단시간 내에 근무에 임할 것을 노동자가 예상은 하고 있으나

사용자로부터 언제 일할 것을 요구받을지 불분명한 상태에서 기다리고 있는 시간을 의미하며,

이러한 대기시간은 사용자로부터 일하지 않을 것을 보장받고 있지 못하기 때문에 휴게시간이 아닌 근로시간입니다.

또, 고시원 총무의 대기시간과 관련하여 최근 판례는

(1) 고소인들의 업무가 근무시간 내내 이어지지 않고, 정해진 업무를 하지 않는 시간에는

자유롭게 공부를 하거나 자신의 업무를 처리할 수 있었던 것으로 보이기는 한다.

그러나 이러한 사정들은 고시원 총무가 감시, 단속적 근로자에 해당한다고 볼 근거는 되겠지만,

근로자성 자체를 부정할 수 있는 사유는 되지 못한다.

(2) 피고인은 특별한 시간의 제약이 없이 그때그때 필요한 업무지시를 고소인들에게 하였고,

고소인들은 피고인의 돌발적인 업무지시를 이행하였던 것으로 보인다.

이러한 사정들을 감안하면, 고소인들이 특별한 업무가 없어 휴식을 취하거나 공부를 하는 등으로

시간을 보냈다고 하더라도, 그 시간은 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 자유로운 이용이 보장되는

휴게시간이 아니라 근로를 위한 대기시간에 해당한다고 봄이 타당하다.'고 하고 있습니다.

(서울중앙지방법원 2017-06-23 선고, 2017노922 판결)

이 판결은 '일과표에 따라 세입자 응대, 공실 청소 등을 수행한 점, 업무 때문에 근무지를 이탈하지 못하고

대부분 식사도 도시락으로 해결한 점, 전화·문자를 통해 수시로 내려오는 사장 지시를 수행한 점,

실질적인 업무가 하루 2시간 이상이라는 점 등을 들어 대기시간'으로 판단하였습니다.

가지고 계신다는 증거

'독서실 단체카톡방에서 회원들이 결제할때마다 결제금액, 기간 등을 올린 내역과

사업주가 근로시간에 SNS로 지시한 내역, 통화한 내역'

등의 구체적인 부분을 알지 못해 판단하기는 쉽지 않으나,

이와 같은 자료가 사용자의 지휘명령하에 계속 되고

실 근로시간이 2시간이 넘는다는 근거로 확인될 수 있기에 대기시간으로 볼 수 있을 것입니다.

2020/03/23 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차휴가 연차수당 연차사용촉진 이해하기

Q)

현재 본인이 근무하고 있는 회사는 무조건 한달에 1개의 연차만을 사용하도록 강제하고 있습니다. (여름휴가는 2개사용)

이는 연차 사용시기권 행사에 대한 제한으로 노동법상 위법으로 알고 있는데,

이를 제재할 수 있는 조치나 신고하는 방법이 있을까요?

A)

1. 근로기준법 제60조 제5항에 따르면 연차휴가는 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이

있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 근로자가 청구한 시기에 주어야 하는 것으로 규정하고 있습니다.

사용자가 이를 위반하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.

(근로기준법 제110조 제1호) 따라서 이에 대해서는 고용노동청에 고소 또는 진정을 제기할 수 있겠습니다.

2. 다만 사용자가 근로자가 청구한 시기에 휴가를 부여하지 않았다는 점에 대한 증거의 측면에서,

휴가 신청시 월 1일을 초과하는 휴가일수에 대해서 신청하고

이를 불허하는 내용의 처리에 대한 기록이 확보될 필요가 있겠습니다.

2020/03/23 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차휴가 연차수당 연차사용촉진 이해하기

Q)

이번 년도부터 회사에서 연차수당을 지급하지 않기로 결정이 났습니다.

그래서 연차를 연간 계획을 미리 수집하여 계획을 짜놓고 해당 월에 사용해야 합니다. 

하지만 사정으로 인해 해당월에 연차를 사용하지 못할 경우 그 연차는 그냥 소진 된다고 전달을 받았습니다.

이게 법적으로 합당한지 궁금합니다.

A)

근로자가 발생한 연차를 1년간 소진하지 못했을 경우 사용자는 연차유급휴가수당을 지급해야 합니다.

사용자 마음대로 연차수당을 지급하지 않기로 결정했다고 안줘도 되는 것이 아닙니다.

그러나 사용자가 ‘연차유급휴가 사용촉진제도’를 사용했을 경우에는 연차유급휴가수당 지급의무가 없어집니다.

연차유급휴가 사용촉진 제도의 절차는 다음과 같습니다.

1. 근로자의 연차유급휴가 사용기간이 끝나는 날 6개월 전을 기준으로 10일 이내에

사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고,

근로자가 연차휴가 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것

2. 위에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터

10일 이내에 연차 사용 시기를 사용자에게 통보하지 않는 경우

3. 연차휴가 사용기간이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 연차 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것


위 절차를 모두 충족했는데도 근로자가 결국 연차를 쓰지 아니한 경우에 연차유급휴가수당 지급의무가 없어집니다.


따라서, 단순히 연간 계획을 미리 수집하여 계획을 짜놓고 해당 월에 쓰지 않았다는 것은

연차유급휴가 사용촉진제도 절차적 요건을 충족했다고 볼 수는 없습니다.

위에서 말씀드린 절차적 요건을 모두 충족해야 사용자의 수당지급 의무가 없어집니다.

그 이외의 경우에는 근로자가 소진하지 못한 연차유급휴가만큼 수당으로 지급해야 합니다.

2020/03/20 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차사용 제한 - 연차 한달에 1개만 사용 가능

2020/03/20 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]회사 내규 변경으로 인한 연차사용 연차수당

회사에서 여성 근로자 대상 "야간 및 휴일 연장근로 동의서"를 작성 해달라는데,

이 경우 동의 할 시 원하지 않는 무리한 야근이나 휴일 출근을 요구하여도

구제 받을 수 없을까 걱정되어 동의를 하고 싶지 않습니다. 

이미 평일에도 6시 이후 야근을 종종 하고 있는 상황이며, 현재 주말, 공휴일에 출근하지는 않습니다. 

Q1) 이 동의서를 거부하여도 되는걸까요? 

A1) 사용자는 아마 근로기준법 제70조에 따라 여성노동자의 동의를 받을려고 하는 것 같습니다.

그러나 이 동의는 노동자의 권리이므로 거부하여도 됩니다.

근로기준법 제70조(야간근로와 휴일근로의 제한)

① 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면

그 근로자의 동의를 받아야 한다.

Q2) 동의서를 작성하여도 야간. 휴일 근무를 거부할 수 있을까요?

A2) 동의를 하였다면, 정당한 사유가 없는 이상 원칙적으로 거부를 할 수는 없다고 할 것 입니다. 

Q3) 거부하고 부당한 대우를 받는다면, 동의서를 작성했다 하더라도 이를 문제로 법적 구제를 받을 수 있을까요?

A3) 거부 후 부당한 대우를 받는 다면 지방노동위원회에 구제신청을 하실 수 있습니다.

부당한 대우를 받는다고 느껴지는 부분에 대해서 증거를 수집하셔야 합니다.

동의서를 작성하고 연장근로 거부를 하였다면 징계 등을 받을 수도 있을 것 입니다. 

2020/03/23 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차휴가 연차수당 연차사용촉진 이해하기

A는 2018년 6월 1일 입사해서 2020년 1월 21일 퇴사. (연차 개정 이전 입사자)

B는 2017년 5월 1일 입사해서 2020년 1월 31일 퇴사. (연차 개정 이후 입사자)

그리고 위탁법인이 2020년도에 변경되면서 회계년도로 계산하던 연차를 입사년도로 전환하겠다고 이야기하였으나

현 시점까지 운영규정이 확정되지 않아 아직 노동부에 신고하지는 않은 상태입니다.

Q1) 법인 변경은 1월 1일자로 변경되었으나, 운영규정 신고 전 퇴사라면 기존 운영규정을 따르는 것이 맞나요?

A1)

운영규정은 근로기준법 상 취업규칙으로 볼 수 있습니다.

근로기준법 제93조에 따르면 상시 10일 이상의 근로자를 사용하는 경우 취업규칙을 신고하도록 규정하고 있습니다.

그러나 취업규칙의 신고는 효력규정이 아니어서 취업규칙을 신고하지 않았다고 하더라도

취업규칙의 효력에는 영향을 미치지 않습니다. (대법 2004.2.12, 2001다63599)

따라서 운영규정 신고 전 퇴사라고 해도 새로운 운영규정에 따라야 합니다.

다만, 연차휴가 산정기간을 노무관리 편의를 위해 회계연도를 기준으로 전 근로자에게 일률적으로 적용하더라도

근로자에게 불리하지 않아야 하므로 퇴직 시점에서 총 휴가 일수가 근로자의 입사일을 기준으로 산정한 휴가일수에

미달하는 경우 그 미달하는 일수에 대하여 연차유급휴가 미사용수당으로 지급하여야 합니다.

회계연도를 기준으로 산정하는 것이 더 유리한 경우 회계연도를 기준으로 미사용수당을 지급하여야 합니다.

(근로기준과-5802, 2009.12.31.)

Q2) 연차는 1년을 잘 근무했을 시 제공하는 것으로 알고 있는데, 2020년 1월달 근무에 대한 연차를 정산해 주나요?

A)
원칙적으로 연차휴가수당은 1년간 근로의 대가이므로 1년 동안 8할 이상을 출근하신 경우 발생하게 됩니다.

연차휴가를 사용할 권리를 운영 규정 등에서 특별히 정하는 바가 없는 한

전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생하는 것이기에

2020년 1월달 근무에 대한 연차를 정산할 것은 없는 것으로 사료됩니다.

3. 각 입사자에 대한 연차유급휴가일수

1) 2018.6.1. 입사자(2020.1.21. 퇴사) :

- 입사일 기준 : 15일 + 11일(1년 미만 기간 각 1개월 개근에 대한 부분) = 26일

- 회계연도 기준 : 9일 + 11일(1년 미만 기간 각 1개월 개근에 대한 부분) + 15일(2020.1.1. 발생) = 35일

2) 2017.5.1. 입사자(2020.1.31. 퇴사) :

- 입사일 기준 : 15일 + 15일 = 30일

- 회계연도 기준 : 10일 + 15일 + 15일(2020.1.1. 발생) = 40일

3) 어느 기준을 적용할지

- 법인 변경으로 인해 신규 입사 처리되는 경우 위 회계연도 기준에 따라 종전 법인이 연차유급휴가에 대한 책임을,

고용승계로 처리되는 경우에는 위 회계연도 기준에 따라 승계한 법인이 연차유급휴가에 대한 책임을 부담합니다.

고용승계되는 경우 종전의 조건이 유리하고 새로운 운영규정이 있다고 하더라도

이를 소급하여 적용할 수는 없기 때문입니다.

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]연차수당 지급시 통상임금과 평균임금 중 기준은?

2020/03/21 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]평균임금 계산 방법

2020/03/20 - [법률이야기/근로기준법] - [근로기준법]회사 내규 변경으로 인한 연차사용 연차수당

Q)

제가 한 물류센터에서 아웃소싱 근무하고있습니다.

2018년 8월22일~2020년 3월31일 퇴직 예정입니다.

퇴직할때가되니 궁금한게 있어서 담당자에게 이것저것 물어보다가

근로계약서내용에 연차가 공휴일로 소모가 된다며 따로 나오는 연차수당이 아예 없다고 하더라구요.

연차는 물론 한번도 못써봤고 센터근무상 한파트씩 맡으니 바빠서 연차도 못써요.

그리고 공휴일에 출근하게 되면 별도수당도 나오는데,

공휴일에 쉬게 되면 연차신청해서 쓰는게 아니라 정직원들도 쉬고 센터도 쉬니 계약직도 쉬는곳이에요.

물론 정직원들은 공휴일에 출근하면 똑같이 근무수당을 주고 매년 2월 못쓴 연차를 지급해줍니다.

계약직인 저는 연차나 연차수당이 없습니다.

근데 이것저것 찾아보고 왜 연차수당이 안나오는지 보니 부당근로계약인거 같아 문의드립니다.

소명자료를 제출해도 인터넷 캡쳐본이라며 무시하더라구요. 어떻게해야 될까요?

A)

근로계약으로 공휴일을 연차유급휴가로 지정할 수 있는지에 대한 것으로 보입니다.

1. 공휴일을 유급휴일로 보장하는 규정은 5인 이상 30인 미만 사업장의 경우 2022.1.1.부터 시행되고

그 이전까지는 공휴일은 당연히 휴일로 포함되지 않으므로, 달리 정함이 없는 한 공휴일은 근무일이 됩니다.

2. 한편 근로기준법 제60조에서 규정하는 연차 유급휴가는 동법 제62조에서 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다고 규정하고 있습니다.

따라서 사용자가 공휴일을 연차유급휴가로 갈음할 수 있기 위해서는 근로자대표와의 서면합의가 필요합니다.

이와 관련하여 일부 고용노동부 행정 해석에서 근로자 대표와의 서면합의가 없더라도

근로계약서만으로 유효하게 대체되었다고 판단한 사례가 있으나,

대다수의 행정 해석은 개별 근로자의 의사에 관계없이 근로자집단에 대하여 근로일 중 특정일에

연차휴가를 사용하는 것으로 보기 위해서는 근로계약서에 그에 관하여 규정하여 실시할 것이 아니라

근로자대표와의 서면합의가 있어야 한다고 보고 있습니다. (근로기준정책과-2694, 2015.06.23.)

3. 이와 관련하여 근로자대표와의 서면합의가 있는지 확인하는 것은 어렵겠지만

(근로계약서에 관련 내용을 명시한 것으로 보아 없을 것으로 보이긴 합니다),

근로자대표와의 서면합의가 없다면 질의하신 내용과 같은 연차휴가 대체는 적법하지 않고,

이에 따라 미사용한 연차유급휴가에 대하여 수당을 청구할 수 있고,

사용자가 이에 응하지 않는 경우 고용노동청에 진정을 제기할 수 있겠습니다.

다만 이 경우 공휴일이 연차휴가일로 인정되지 않는다면 어떤 날로 볼 것인가에 관한 다툼이 있을 수는 있겠습니다.

즉, 공휴일을 근무일로 보고 근무일에 출근하지 않은 것으로 보아 임금에서 공제하겠다고 할 수 있겠으나,

공휴일의 연차유급휴가 대체는 사용자의 일방적 의사에 따른 것이므로

최소한 해당 일에 대한 휴업수당(평균임금의 70% 이상)은 보장되어야 한다고 주장하는 것이 가능하겠습니다.

Q)

시급제로 일하고 있으며 꾸준히 근무시간이 늘었습니다.

1년 조금 넘게 일했고 퇴사를 앞두고 있는데 딱 한번 상여금(30만원)을 받은적이 있습니다.

퇴직금 예상금액을 세무사사무실에서 산출했는데 퇴직 산정 상여금이 약 8만원정도 나오더라구요.

30만원을 1년으로 나눈 일할 금액을 퇴사 직전 3개월인 90일로 곱하여 계산된다고 하더라구요.

세무사는 줘야된다고 하고 사장님 말로는 비정기적인 상여금은 통상임금에 포함이 안되어 지급의무가 없다고 하는데

어떤게 맞는건가요?

A)

퇴직금 산정 시 기준이 되는 임금에 대한 것으로 보입니다. 

퇴직급여는 통상임금이 아니라

계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정됩니다. (근로자퇴직급여 보장법 제8조)

평균임금이란 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에

근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액입니다. (근로기준법 제2조 제1항 제6호)

구체적으로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는

사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로,

근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여

사용자에게 지급의무가 있어야 합니다. (대판 1997.05.28., 96누15084)

상여금의 경우 계속적, 정기적으로 지급되고 지급액이 확정되어 있다면 평균임금에 포함되나,

지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 평균임금에 포함되지 않습니다.

(대판 1998.01.20., 97다18936)

다만, 정기성이 1개월에 한하여 지급되어야 하는 것은 아니며,

1년에 한 번 지급되더라도 취업규칙 등에서 지급액과 지급 사유 등이 정해져 있다면 평균임금에 포함되어야 합니다.

본 사안에서는 상담하신 내용만으로는 상여금의 지급 근거를 알 수가 없으므로

취업규칙, 급여규정, 근로계약, 상여금 지급관행 등을 확인하시기를 바랍니다.

지급된 30만원의 상여금이 단체협약, 취업규칙, 근로계약, 혹은 회사의 관행에 의해

지급 조건이나 시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급되는 것이라면 평균임금에 포함됩니다.

그렇지 않고, 회사의 일시적인 호의나 포상을 목적으로 일회적으로 이루어진 것이라면

근로의 대가인 임금에 해당하지 않아 평균임금에 산입되지 않습니다.

상여금이 평균임금에 포함된다면,

그 범위는 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간동안에 지급 받은 상여금 전액을

그 기간동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입해야 합니다.

(고용노동부 회시 2003.02.24, 임금 68207-120)